A questão submetida a julgamento referia-se à definição da possibilidade de excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de forma a estender o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR
Este recurso discutia a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo dos tributos federais, sob o argumento de que não poderia a União tributar um benefício fiscal concedido por outro ente federativo (Estado-membro), sob pena de ferir o princípio federativo previsto na Constituição Federal.
Os contribuintes saíram vitoriosos na discussão do crédito presumido e o STJ definiu que a tributação deste benefício fiscal pelo IRPJ e CSLL levaria ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo Estado-membro, além de estimular a competição indireta entre ele e a União, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.
Essa vitória levou os contribuintes a buscar judicialmente a extensão deste entendimento aos demais benefícios fiscais de ICMS (reduções de base de cálculo, isenções, diferimentos, entre outros). Em virtude dos diversos recursos tratando da mesma temática, houve afetação de 4 (quatro) recursos ao rito dos repetitivos, sendo que 2 (dois) deles foram pautados para julgamento pela 1ª Seção do STJ na data de ontem, 26 de abril de 2023.
Pode-se afirmar que o STJ firmou 3 (três) teses no julgamento do Tema 1182, que podem ser descritas da seguinte maneira:
- Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, dentro outros, da base de cálculo do IRPJ e CSLL, salvo quando cumpridos os requisitos previstos em Lei (art. 10 da LC 160/2017 e art. 30 da Lei nº 12.973/14), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492/PR, que excluiu o crédito presumido de ICMS da base de cálculo das taxações federais mencionadas.
- Para exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, dentro outros, da base de cálculo do IRPJ e CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
- Considerando que a LC nº 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei nº 12.973/14, sem, entretanto, revogar o disposto no seu §2º, a dispensa de comprovação prévia pela empresa de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a RFB de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos de benefício fiscal tenham sido utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
Resumidamente, os Ministros do STJ entenderam, por unanimidade, que não se pode estender o entendimento do EREsp 1.517.492/PR para os demais benefícios fiscais de ICMS, diferentes de crédito presumido, contudo, existe a possibilidade de enquadrá-los no conceito de subvenção para investimento e excluí-los da base de cálculo do IRPJ e CSLL, desde que o contribuinte os destine à conta de reserva de incentivos fiscais, pertencente ao patrimônio líquido, e não os utilize para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico (como, por exemplo, distribuição destes valores aos sócios).
Para entender melhor a abrangência dessa discussão, é importante entender que existem duas teses distintas que buscam a mesma finalidade: a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL.
A primeira tese refere-se ao pacto federativo e está alinhada com o que fora decidido pelo STJ no EREsp 1.517.492/PR para o benefício fiscal de crédito presumido.
A segunda, por sua vez, refere-se à subvenção para investimento. Neste caso busca-se o enquadramento dos benefícios fiscais de ICMS neste conceito, especialmente em razão da Lei Complementar nº 160/2017 que, dentre outras alterações, incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014, determinando que todos os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS são considerados subvenções para investimento, desde que os valores sejam destinados para conta específica de reserva de incentivos fiscais, e, portanto, podem ser excluídas da base de cálculo do IRPJ e CSLL.
O STJ entendeu que para o crédito presumido – benefício fiscal positivo, segundo definição dos tribunais –, aplica-se o entendimento firmado na primeira tese. Já para os demais benefícios fiscais – entendidos como negativos, por representarem redução de custo ou despesa – aplica-se o entendimento firmado na segunda tese.
A grande diferença entre uma e outra é que na primeira tese – pacto federativo – o contribuinte pode excluir os valores referentes ao benefício fiscal da base de cálculo do IRPJ e CSLL sem a necessidade de cumprir qualquer requisito legal, e na segunda – subvenção para investimento – essa exclusão poderá ser realizada desde que o valor seja destinado para conta específica de reserva de incentivos fiscais pertencente ao patrimônio líquido.
Apesar da manutenção da necessidade de constituição de reserva de incentivos fiscais, entende-se que a decisão firmada pelo STJ no julgamento do REsp 1.945.110/RS e REsp 1.987.158/SC, ocorrida em 26 de abril, foi positiva aos contribuintes, tendo em vista que reconheceu a possibilidade de excluir os demais benefícios fiscais da base de cálculo dos tributos federais mencionados.
Não obstante, é necessário aguardar a publicação do inteiro teor do acórdão para confirmar as conclusões extraídas dos votos proferidos em plenário virtual.
Além disso, existem dois outros pontos relevantes que chamaram a atenção neste julgamento. São eles:
- Possibilidade de pedido de modulação dos efeitos da decisão por parte da Fazenda Nacional;
- Eficácia da decisão do STJ.
O pedido de modulação possivelmente ocorrerá em eventual recurso da decisão, em sede de Embargos de Declaração, contudo, ainda não é possível prever qualquer desfecho com relação ao assunto. Historicamente os tribunais têm modulado os efeitos de decisões pró-contribuinte para valer a partir da data de seu julgamento, assim, os contribuintes que não ajuizaram a medida não poderão recuperar os valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos.
Já a eficácia da decisão do STJ pode ser suspensa em virtude da decisão do Ministro André Mendonça em Medida Cautelar protocolada no Recurso Extraordinário nº 835.818/PR, que determinou (i) o sobrestamento dos processos afetados sob o Tema 1182/STJ até decisão de mérito definitiva do Tema 843/STF; ou, (ii) subsidiariamente, a suspensão da eficácia do entendimento do STJ enquanto aguarda-se a apreciação do Tema 843 pelo STF.
O Tema 843 do STF refere-se à possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal.
Também não é possível definir qual será o desfecho, sendo necessário aguardar o posicionamento do STJ referente a este assunto.
